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父子関係がないのにした認知は取り消せるか

火曜日, 4月 1st, 2014

最高裁判所第三小法廷平成26年01月14日判決で、

「認知者は,民法786条に規定する利害関係人に当たり,自らした認知の無効を主張することができ,この理は,認知者が血縁上の父子関係がないことを知りながら認知をした場合においても異ならない。」

という判決が出されました。

なお、 最高裁判所第二小法廷平成26年03月28日判決も同じ結論を取りました。

さて、一般の方は疑問に思われるのは、「実際に父子関係がないのに認知したとしても、無効を主張できるのは当たり前ではないか。最高裁が一体なにをいまさら」というところだろうと、思います。

実際に、父子関係がないのに、あるいは父子関係がないだろうことはわかっていても、義理で、あるいは女性から認知訴訟を起こすぞなどと迫られて、妻に不貞がばれてしまうことをおそれて、こっそり婚外子を認知してしまう、という人は少なからずいます。

ちなみに、認知すると認知した人の戸籍の欄に必ず婚外子の認知の記載がされますので、いずれ妻子にばれないはずはないのですが、配偶者の戸籍欄なんか、注意して普段見ませんので、その場限りの逃げとして認知してしまう人はいるのです。

死ぬまでばれずに済むこともあります。でも死んでからはじめて戸籍をよく見て気づいて、婚外子がいるとなって、妻子たちが大騒ぎになるわけです。

さて、こんなことがわざわざ最高裁判所まで争われることになってしまった背景は、民法785条と786条の条文のわかりにくさにあります。

(認知の取消しの禁止)

第七百八十五条  認知をした父又は母は、その認知を取り消すことができない。

(認知に対する反対の事実の主張)

第七百八十六条  子その他の利害関係人は、認知に対して反対の事実を主張することができる。

ちなみに、結婚している父母の間の子の父子関係については、当然に父子関係があると推定されます(嫡出推定。民法772条。推定といってもほぼ見做されるといっていい、強い推定です)。

(嫡出の推定)

第七百七十二条  妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。

2  婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

一方婚姻前後に生まれた子の場合に、父が父子関係を否定する訴えを起こす場合の条文には民法777条というのがありますが、1年経ったら、父子関係が不存在だという訴え(嫡出否認の訴え)は起こせなくなります。

(嫡出否認の訴えの出訴期間)

第七百七十七条  嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならない。

わかりにくいかもしれませんが大事なことは、「認知」したり、認知を取り消したり、認知が無効だというのは、つまり、結婚していない間にできた子供についての話だ、ということなのです。

さて、これまでの学説は、婚外子について、自分の実の子でもないのに一旦認知した場合でも、あとから、認知した本人(父)はそれを覆すことはできないのだ、というように解釈するものが多かったのです。父子関係の安定のため、というのがその理由です。

しかし、その父の、実の子たち(兄弟)からしたら、たまりませんね。だから、民法786条で、父は認知したけれど、その兄弟たちは、認知された婚外子に、あなたは実の子じゃないでしょう、相続人ではありません、DNA鑑定しましょうよ、と主張して、「あなたには相続分はありませんよ」といって争うことができるわけです。それを定めたのが民法786条です。

戦前の最高裁判所にあたる大審院の判例で、大判大正11年3月27日判決、大判昭和12年4月12日判決というのがあり、そこでは、婚外子を認知した者は、後日その認知が真実に反することを理由として無効を主張したり認知を取り消すことはできない、という結論が出されました(戦前の旧民法833条に同様の条文があったのです)。

さて、今回の最高裁判決は、その大審院の判決を覆したといえるでしょう。判例変更というべきですが、変更したのは戦後の最高裁判決ではなく、戦前の大審院の判決なので、大法廷に回すのでなくて、小法廷判決で覆したものと思われます。

私も、学生時代に民法を勉強していて、この大審院の判決の結論はおかしいと思っていたところで、民法の実子関係の条文の構造がすっきりと腑に落ちてこないポイントでした。

今回の最高裁判決がこの結論をとった理由として

1.認知者が認知をするに至る事情が様々であることから認知者自身による無効の主張を一切許さないとすることが相当でない

2.血縁上の父子関係がない場合には利害関係人によってそれを理由に認知無効の主張がされるから,あえて認知者自身による無効の主張を制限する理由はない

3.具体的事案に応じて無効の主張を制限したければ権利濫用の法理などによることが可能である

の3つを挙げています。

私には、今回の最高裁判決で、非常に条文理解がすっきりしたように思います。

なお、注意すべきは、認知するために、認知に代えて、あるいは認知にくわえて、その子の出生前後に一時的にでも一旦夫婦として入籍(婚姻)したことによって嫡出推定や準正(民法789条)が働いてしまった場合には、婚姻関係にある間の子という扱いとなり、婚外子の認知の問題ではなくなってしまい、この認知無効の裁判は起こせなくなる(1年以内の嫡出否認の訴えに限られる)、ということです。

(準正)
第七百八十九条 父が認知した子は、その父母の婚姻によって嫡出子の身分を取得する。
2  婚姻中父母が認知した子は、その認知の時から、嫡出子の身分を取得する。

日本の民法は、子供が夫婦関係にある間に生まれた場合と、夫婦関係にない間に生まれた場合で、いろいろと区別しています。相続分の差については、このブログにも以前に書いたように先日の最高裁判決とそれに続く民法改正で区別が無くなりましたが、嫡出推定と認知の間では、依然として、かなり厳然とした差をつけている、ということです。結婚という家族の「形」を、日本民法はやはり重視し、保護しているわけです。

ところで、私は、民法の親族法の次の課題として、嫡出否認の訴えが1年以内に限定される、という民法775条こそが、今の時代に合わなくなっているのではないか、と思っています。

現代には、DNA鑑定という、親子関係の存否を確定するための決定的なツールがあります。

婚姻関係にある間の子どもが実は父の子ではないと言うことがDNA鑑定で後日判明したという場合に、なぜ父は子が1歳以降は親子関係不存在を主張できなくなるのか。不思議なことです。

つい先日、最高裁判所第三小法廷平成25年12月10日判決は、性転換手術をした父による嫡出推定を認めました。

http://blog.lawfield.com/?p=72

上記判例で明らかになったのは、嫡出子とする、という意味に、父が子を(生物学的親子関係の有無に拘わらず)自分の嫡出であると認める主体的意思があることに重きを置くべきである、というのが最高裁の思考であるということです。

だったら、今の最高裁の感覚でいけば、たとえ1年経っていようと、父が、DNA鑑定で自分の子でないとわかった時に、嫡出否認したいと思えば、その父の主体的意思に重きを置いて、嫡出否認の訴えをすることも許容してあげないとおかしいように思います。

善良な父であれば、父子関係に多少の疑いがあっても、0歳児の我が子に、DNA鑑定なんかしませんよね(そんなことを言っただけで妻と揉めるどころの騒ぎではありませんから)。

でもそんな善良な父は民法では保護されないどころか1年で切り捨てられるのです。

しかし、嫡出否認の出訴期間を1年に制限しているのは民法777条という法律そのものなので、あまりにはっきりした明文ですから、裁判所はそれに反する判決はだせない、ということになります。

この民法777条は、DNA鑑定の普及した現代に生きる者の感覚でゼロベースで理解しようとしても、理解しがたい、不思議な条文です。

実際に紛争として問題になるのは、親子関係の場面というより、兄弟など相続の場面(遺産分割における相続分の存否の争いの場面)ですのでね。

でも、この不合理を解決するには、民法777条を国会で法改正する以外にはありません、というのが、三権分立の日本国において、司法の分野に生きる法律家の限界ということになります。

最高裁判決 性転換後の父親に嫡出推定を認める

月曜日, 12月 16th, 2013

最高裁判所第三小法廷平成25年12月10日判決が、性別適合手術(いわゆる性転換手術)を受けて女性から男性へ戸籍を変更した者が結婚して妻との間に他人の精子で子供を設けた場合に、その子に、嫡出子としての推定を認めた。

その最高裁判決を読んでみた感想である。

(以下引用)

抗告人X1は,生物学的には女性であることが明らかであったが,特例法2条に規定する性同一性障害者であったところ,平成16年に性別適合手術を受け,平成20年,特例法3条1項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者である。
(中略)
特例法4条1項は,性別の取扱いの変更の審判を受けた者は,民法その他の法令の規定の適用については,法律に別段の定めがある場合を除き,その性別につき他の性別に変わったものとみなす旨を規定している。したがって,特例法3条1項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は,以後,法令の規定の適用について男性とみなされるため,民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず,婚姻中にその妻が子を懐胎したときは,同法772条の規定により,当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。もっとも,民法772条2項所定の期間内に妻が出産した子について,妻がその子を懐胎すべき時期に,既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ,又は遠隔地に居住して,夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には,その子は実質的には同条の推定を受けないことは,当審の判例とするところであるが(最高裁昭和43年(オ)第1184号同44年5月29日第一小法廷判決・民集23巻6号1064頁,最高裁平成8年(オ)第380号同12年3月14日第三小法廷判決・裁判集民事189号497頁参照),性別の取扱い- 4 -の変更の審判を受けた者については,妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの,一方でそのような者に婚姻することを認めながら,他方で,その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を,妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである。そうすると,妻が夫との婚姻中に懐胎した子につき嫡出子であるとの出生届がされた場合においては,戸籍事務管掌者が,戸籍の記載から夫が特例法3条1項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であって当該夫と当該子との間の血縁関係が存在しないことが明らかであるとして,当該子が民法772条による嫡出の推定を受けないと判断し,このことを理由に父の欄を空欄とする等の戸籍の記載をすることは法律上許されないというべきである。(2) これを本件についてみると,Aは,妻である抗告人X2が婚姻中に懐胎した子であるから,夫である抗告人X1が特例法3条1項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であるとしても,民法772条の規定により,抗告人X1の子と推定され,また,Aが実質的に同条の推定を受けない事情,すなわち夫婦の実態が失われていたことが明らかなことその他の事情もうかがわれない。したがって,Aについて民法772条の規定に従い嫡出子としての戸籍の届出をすることは認められるべきであり,Aが同条による嫡出の推定を受けないことを理由とする本件戸籍記載は法律上許されないものであって戸籍の訂正を許可すべきである。5 以上と異なる原審の判断には,裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり,原決定は破棄を免れない。そして,前記説示によれば,抗告人らの本件戸籍記載の訂正の許可申立ては理由があるから,これを却下した原々審判を取り消し,同申立てを認容することとする。

長い引用になってしまったが、この最高裁判決の核心はどこにあるのだろう。

嫡出推定というのは実子と推定するということである。しかしながら、この場合は、遺伝子的、生物学的には、実子でないことは容易に証明できる、自明なことである。つまり推定は簡単に覆せる。役所の戸籍係にもそれは自明のことであった。上記の最高裁判決自身が述べるように、遠隔地に居住していたり別居して夫婦の実態がない場合の子については最高裁自身も嫡出推定を覆して否定する場合もあるのだから、戸籍係がそれに準じて嫡出子としての届出を不受理にしたこと自体は無理もないのである。

さて、たとえば、性転換した父が死んだ後、父の親や兄弟が相続分を主張して「あの子は実子ではない」という理由で、訴えを起こした場合はどうなるだろうか。結論は、父の親や兄弟が敗訴することは明らかだろう。

嫡出否認の訴えは1年で除斥期間にかかるからである(777条)。

(嫡出否認の訴えの出訴期間)
第七百七十七条 嫡出否認の訴えは、夫が子の出生を知った時から一年以内に提起しなければならない。

では一年以内にこの父が死亡した場合はどうか。しかしながら、この場合は、父は嫡出の承認(776条)をしているに等しいともいえるところ、

(嫡出の承認)
第七百七十六条  夫は、子の出生後において、その嫡出であることを承認したときは、その否認権を失う。

最高裁判決の理屈でいえば、生物学的に父子でなくても嫡出の承認ができるということになるので、そもそも父の親兄弟が嫡出否認の訴えを提起することはむしろ不当で許されないということになるだろう。

さらに言えば、今後は、このように子供をなして夫婦の子として届け出たあとで夫婦が急に不和になって夫が一年以内に嫡出否認の訴を起こしたとしても、嫡出の承認をした場合に準じて、夫からの請求は否定されることになると思われる。

そもそもこの父が生まれた子を養子とすれば嫡出子と同等の相続権は認められる。さらに伏線として、そもそも嫡出子と非嫡出子の相続分の差自体が、最高裁平成25年9月4日判決で否定され、今国会の法改正によって決着が付いた。さらに遡れば、昭和62年に導入された特別養子縁組制度は、実際には養子なのに、実子として戸籍上表示できる制度である。

このような状況で、「生物学的に実子ではないから嫡出子でない」と言ったところで、戸籍制度が実子でないとわざわざ生物学的な戸籍記載を強制する意味があるのか、というのが、最高裁の支配的感覚だということであろう。

そもそも、戸籍制度はほとんど世界には存在しない。台湾、韓国など、戦前に日本法が適用された国くらいのものである。戸籍の記載の生物学的正確性にこだわるのではなく、父親が嫡出子だという意思を表明することが、嫡出子だという届出には必要十分だという価値判断が最高裁の裁判官の感覚にも働きつつあるということなのであろう。

この最高裁判決自体には、世間は驚くだろうが、私はあまり違和感はない(賛成か反対かと言われるとどちらでもない)。しかしながら他のケースにはどう影響するのだろう。たとえば、過去、最高裁は、自分の卵子を受精させて他の女性に産んでもらう、いわゆる代理母・借り腹という形式の出産では、実母としての戸籍の届出を認めなかった。いわゆる向井亜紀さんの裁判であり、最高裁平成19年3月23日判決である。この事例では、最高裁は、「立法による速やかな対応が強く望まれる」としながらも、東京都品川区の出生届の受理を命じた東京高裁決定を破棄し、受理は認められないとする決定をした。

2つの最高裁判決は、一貫していないように感じるのは私だけではないと思う。今回の最高裁判決の事例とのバランスでいえば、向井亜紀さんが、生物学的に自分の実子であることを証明しているのに、出産を代行してもらったことをもって戸籍上の記載を実子とさせないことを国が強制することが妥当なのか?

今度向井亜紀さんと同じ事例が係属した場合に、最高裁判決はどのような判断を下すのであろうか。次は最高裁判決が変更される可能性は十分にあるなと思うところである。

日本の戸籍制度はある意味世界におけるガラパゴスである。

さらにその記載に是非に拘泥して精緻な法解釈と裁判例を積み重ねて進化を重ねる日本の戸籍制度のダイナミズムは、外国から見るとまさにガラパゴス的進化なのかもしれない。

しかし一方で、戸籍制度をガラパゴスと一蹴してしまっては、日本の戸籍制度の実質がいろんな意味で崩れていくことにもなる。そうなると逆に国民感情的・政治的揺り戻しが起きる可能性も出てくるわけで、やはり取扱いが微妙な問題なのである。

以下の木内道祥裁判官の補足意見がわかりやすい。

木内道祥の補足意見は,次のとおりである。
1 私は,多数意見に賛同するものであるが,以下のとおり私の意見を補足して述べる。
2 民法772条の推定の趣旨
母子関係は,婚姻の有無にかかわらず分娩により定まることが判例上確定した解釈である。分娩は外形的にも第三者にも明らかな事実であり,それによって,一義的に明確な基準によって一律に母子関係が確定されることになる。父子関係は,分娩に該当するような外形的にも第三者にも明らかな事実が存在しないため,民法772条という婚姻による推定の制度が設けられている。この推定は,嫡出否認の訴えによらなければ覆すことができないものであり,証拠法則上の推定に留まるものではない。民法772条が出生時の母の夫を父とするのでなく,婚姻成立の200日後,婚姻の解消等の300日以内の出生をもって婚姻中の懐胎と推定し,婚姻中の懐胎を夫の子と推定したのは,親子関係が血縁を基礎に置くことと子の身分関係の法的安定の要請を調整したものと解される。夫婦の間の子の父子関係については,同条の定めによる出生に該当するか否かをもって父子関係の成立の推定を行うことにより,血縁関係との乖離の可能性があっても,婚姻を父子関係を生じさせる器とする制度としたものということができる。このような嫡出推定の制度によって,嫡出否認の訴え以外では,夫婦の間の家庭内の事情,第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないことが保障されるのである。
3 推定の及ばない嫡出子
民法772条の解釈として,婚姻成立の200日後,婚姻の解消等の300日以内に出生した子であっても,嫡出推定が及ばないとされる場合があることは従来の判例の認めるところである。「実質的には同条の推定を受けない事情」と多数意見が総称する事情とは,多数意見においては,夫婦の実態が失われ,又は遠隔地に居住していたことが明らかなことであり,反対意見においては,夫婦間に性的関係を持つ機会がないことが明らかなこととされている。二つの意見が相違するのは,父子の血縁関係を一方の極に置きつつ,血縁関係の不存在が何をもって明らかであれば嫡出推定を及ぼさない事由となるのかという点においてである。血縁の不存在の確定的な証明があれば嫡出推定が及ばないとする見解があるが,これは,結局,血縁のみによって父子関係を定めるということであり,民法772条の推定の趣旨に反し,賛同できない。本件は夫が特例法の審判により男性とみなされる者であるから嫡出推定が及ばないとするのが,反対意見であり,これは,特例法の審判(ないしその審判が認定した事実)の存在によって血縁の不存在が明らかであることを嫡出推定を排除する事由とするものである(なお,この審判が戸籍に記載されるのは戸籍法施行規則の定めによるものであり,戸籍記載をもって明らかであることを民法772条による推定排除の理由とするべきではない)。特例法は,元の性別の生殖腺がないこと等を要件としているが,このことは,客観的に確実であっても,第三者にとって明らかなものではない。特例法で性別の変更をした者の元の性別も,必ずしも第三者にとって明らかなものではない。前記のとおり,民法772条による推定の趣旨は,嫡出否認の訴えによる以外は夫婦の間の家庭内の事情,第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないとすることにあるのであるから,血縁関係の不存在が明らかであるとは第三者にとって明らかである必要があるが,夫が特例法の審判を受けたという事情は第三者にとって明らかなものではなく,嫡出推定を排除する理由には該当しない。従来の判例において嫡出推定が及ばないとされたのは,事実上の離婚をして別居し,その後まったく交際を絶っていた事案(最高裁昭和43年(オ)第1184号同44年5月29日第一小法廷判決・民集23巻6号1064頁),懐胎当時,夫が出征していた事案(最高裁平成7年(オ)第2178号同10年8月31日第二小法廷判決・裁判集民事189号497頁)であり,いずれも,第三者にとって明らかであることを嫡出推定を排除する理由としたものである。
4 子の利益の観点から
子の利益という場合,抗告人らの子にとっての利益だけでなく,今後に生まれるべき子にとっての利益を考える必要がある。「実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり,一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきである」(最高裁平成18年(許)第47号同19年3月23日第二小法廷決定・民集61巻2号619頁参照)というのもその趣旨と解される。子の立場からみると,民法772条による嫡出推定は父を確保するものであり,子の利益にかなうものである。嫡出推定が認められないことは,血縁上の父が判明しない限り,父を永遠に不明とすることである。夫がその子を特別養子としたとしても,そのことは変わらないし,出生後に夫婦間に意思の食い違いが生ずると子が特別養子となることも期待できない。子にとって血縁上の父をもって法律上の父とする方法がないことが子の利益にとってマイナスに作用することがありうるであろうが,この点は,父を確保することとの衡量を制度上にどのように反映するかという問題であり,今後の立法課題である。また,血縁関係がない夫が子の法律上の父とされることから,血液型・DNA検査などにより,偶然に,子が父と血縁がないことを知るという事態が生じ,子にとって不本意な葛藤を与えることがありうるが,これは,特例法による夫婦の登場によって生じたものではなく,民法772条の推定から不可避的に生ずるものであり,生殖補助医療の発達により,さまざまな場面であらわれていたことでもある。戸籍上の記載を現行制度から改めたとしても,近時の血縁関係の判定手法の発達普及を考慮すると(血縁関係の判定を法律上で禁止することができるのであれば別として),意図せざる判明の可能性は高まるばかりであり,この点についての子の利益は,子の成育状態との関係で適切な時期,適切な方法を選んで親がその子の出自について教示することにより解決されることという他ない。
5 特例法と民法の関係
特例法は,性別の取扱いの変更の審判によって民法上でも性別が変更されたものとみなすというものであるところ,民法が想定する婚姻・親子,特例法が想定する婚姻・親子がどういうものであるかについて意見が分かれることは,本件の各意見にあらわれているとおりである。特例法の想定の範囲はともかく,民法についていえば,高度化する生殖補助医療など立法当時に想定しない事象が生じていることはいうまでもない。それに備えてきめ細かな最善の工夫を盛り込むことが可能であるのは立法による解決であるが,そのような解決の工程が予測できない現状においては,特例法および民法について,解釈上可能な限り,そのような事象も現行の法制度の枠組みに組み込んで,より妥当な解決を図るべきであると思われる。