最高裁判所第三小法廷平成25年12月10日判決が、性別適合手術（いわゆる性転換手術）を受けて女性から男性へ戸籍を変更した者が結婚して妻との間に他人の精子で子供を設けた場合に、その子に、嫡出子としての推定を認めた。
その最高裁判決を読んでみた感想である。
（以下引用）
抗告人Ｘ１は，生物学的には女性であることが明らかであったが，特例法２条に規定する性同一性障害者であったところ，平成１６年に性別適合手術を受け，平成２０年，特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者である。
（中略）
特例法４条１項は，性別の取扱いの変更の審判を受けた者は，民法その他の法令の規定の適用については，法律に別段の定めがある場合を除き，その性別につき他の性別に変わったものとみなす旨を規定している。したがって，特例法３条１項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は，以後，法令の規定の適用について男性とみなされるため，民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず，婚姻中にその妻が子を懐胎したときは，同法７７２条の規定により，当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。もっとも，民法７７２条２項所定の期間内に妻が出産した子について，妻がその子を懐胎すべき時期に，既に夫婦が事実上の離婚をして夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住して，夫婦間に性的関係を持つ機会がなかったことが明らかであるなどの事情が存在する場合には，その子は実質的には同条の推定を受けないことは，当審の判例とするところであるが（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁，最高裁平成８年（オ）第３８０号同１２年３月１４日第三小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁参照），性別の取扱い- 4 -の変更の審判を受けた者については，妻との性的関係によって子をもうけることはおよそ想定できないものの，一方でそのような者に婚姻することを認めながら，他方で，その主要な効果である同条による嫡出の推定についての規定の適用を，妻との性的関係の結果もうけた子であり得ないことを理由に認めないとすることは相当でないというべきである。そうすると，妻が夫との婚姻中に懐胎した子につき嫡出子であるとの出生届がされた場合においては，戸籍事務管掌者が，戸籍の記載から夫が特例法３条１項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であって当該夫と当該子との間の血縁関係が存在しないことが明らかであるとして，当該子が民法７７２条による嫡出の推定を受けないと判断し，このことを理由に父の欄を空欄とする等の戸籍の記載をすることは法律上許されないというべきである。(2) これを本件についてみると，Ａは，妻である抗告人Ｘ２が婚姻中に懐胎した子であるから，夫である抗告人Ｘ１が特例法３条１項の規定に基づき性別の取扱いの変更の審判を受けた者であるとしても，民法７７２条の規定により，抗告人Ｘ１の子と推定され，また，Ａが実質的に同条の推定を受けない事情，すなわち夫婦の実態が失われていたことが明らかなことその他の事情もうかがわれない。したがって，Ａについて民法７７２条の規定に従い嫡出子としての戸籍の届出をすることは認められるべきであり，Ａが同条による嫡出の推定を受けないことを理由とする本件戸籍記載は法律上許されないものであって戸籍の訂正を許可すべきである。５ 以上と異なる原審の判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原決定は破棄を免れない。そして，前記説示によれば，抗告人らの本件戸籍記載の訂正の許可申立ては理由があるから，これを却下した原々審判を取り消し，同申立てを認容することとする。
長い引用になってしまったが、この最高裁判決の核心はどこにあるのだろう。
嫡出推定というのは実子と推定するということである。しかしながら、この場合は、遺伝子的、生物学的には、実子でないことは容易に証明できる、自明なことである。つまり推定は簡単に覆せる。役所の戸籍係にもそれは自明のことであった。上記の最高裁判決自身が述べるように、遠隔地に居住していたり別居して夫婦の実態がない場合の子については最高裁自身も嫡出推定を覆して否定する場合もあるのだから、戸籍係がそれに準じて嫡出子としての届出を不受理にしたこと自体は無理もないのである。
さて、たとえば、性転換した父が死んだ後、父の親や兄弟が相続分を主張して「あの子は実子ではない」という理由で、訴えを起こした場合はどうなるだろうか。結論は、父の親や兄弟が敗訴することは明らかだろう。
嫡出否認の訴えは１年で除斥期間にかかるからである（７７７条）。
では一年以内にこの父が死亡した場合はどうか。しかしながら、この場合は、父は嫡出の承認（７７６条）をしているに等しいともいえるところ、
最高裁判決の理屈でいえば、生物学的に父子でなくても嫡出の承認ができるということになるので、そもそも父の親兄弟が嫡出否認の訴えを提起することはむしろ不当で許されないということになるだろう。
さらに言えば、今後は、このように子供をなして夫婦の子として届け出たあとで夫婦が急に不和になって夫が一年以内に嫡出否認の訴を起こしたとしても、嫡出の承認をした場合に準じて、夫からの請求は否定されることになると思われる。
そもそもこの父が生まれた子を養子とすれば嫡出子と同等の相続権は認められる。さらに伏線として、そもそも嫡出子と非嫡出子の相続分の差自体が、最高裁平成25年9月4日判決で否定され、今国会の法改正によって決着が付いた。さらに遡れば、昭和62年に導入された特別養子縁組制度は、実際には養子なのに、実子として戸籍上表示できる制度である。
このような状況で、「生物学的に実子ではないから嫡出子でない」と言ったところで、戸籍制度が実子でないとわざわざ生物学的な戸籍記載を強制する意味があるのか、というのが、最高裁の支配的感覚だということであろう。
そもそも、戸籍制度はほとんど世界には存在しない。台湾、韓国など、戦前に日本法が適用された国くらいのものである。戸籍の記載の生物学的正確性にこだわるのではなく、父親が嫡出子だという意思を表明することが、嫡出子だという届出には必要十分だという価値判断が最高裁の裁判官の感覚にも働きつつあるということなのであろう。
この最高裁判決自体には、世間は驚くだろうが、私はあまり違和感はない（賛成か反対かと言われるとどちらでもない）。しかしながら他のケースにはどう影響するのだろう。たとえば、過去、最高裁は、自分の卵子を受精させて他の女性に産んでもらう、いわゆる代理母・借り腹という形式の出産では、実母としての戸籍の届出を認めなかった。いわゆる向井亜紀さんの裁判であり、最高裁平成19年3月23日判決である。この事例では、最高裁は、「立法による速やかな対応が強く望まれる」としながらも、東京都品川区の出生届の受理を命じた東京高裁決定を破棄し、受理は認められないとする決定をした。
２つの最高裁判決は、一貫していないように感じるのは私だけではないと思う。今回の最高裁判決の事例とのバランスでいえば、向井亜紀さんが、生物学的に自分の実子であることを証明しているのに、出産を代行してもらったことをもって戸籍上の記載を実子とさせないことを国が強制することが妥当なのか？
今度向井亜紀さんと同じ事例が係属した場合に、最高裁判決はどのような判断を下すのであろうか。次は最高裁判決が変更される可能性は十分にあるなと思うところである。
日本の戸籍制度はある意味世界におけるガラパゴスである。
さらにその記載に是非に拘泥して精緻な法解釈と裁判例を積み重ねて進化を重ねる日本の戸籍制度のダイナミズムは、外国から見るとまさにガラパゴス的進化なのかもしれない。
しかし一方で、戸籍制度をガラパゴスと一蹴してしまっては、日本の戸籍制度の実質がいろんな意味で崩れていくことにもなる。そうなると逆に国民感情的・政治的揺り戻しが起きる可能性も出てくるわけで、やはり取扱いが微妙な問題なのである。
以下の木内道祥裁判官の補足意見がわかりやすい。
木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
１ 私は，多数意見に賛同するものであるが，以下のとおり私の意見を補足して述べる。
２ 民法７７２条の推定の趣旨
母子関係は，婚姻の有無にかかわらず分娩により定まることが判例上確定した解釈である。分娩は外形的にも第三者にも明らかな事実であり，それによって，一義的に明確な基準によって一律に母子関係が確定されることになる。父子関係は，分娩に該当するような外形的にも第三者にも明らかな事実が存在しないため，民法７７２条という婚姻による推定の制度が設けられている。この推定は，嫡出否認の訴えによらなければ覆すことができないものであり，証拠法則上の推定に留まるものではない。民法７７２条が出生時の母の夫を父とするのでなく，婚姻成立の２００日後，婚姻の解消等の３００日以内の出生をもって婚姻中の懐胎と推定し，婚姻中の懐胎を夫の子と推定したのは，親子関係が血縁を基礎に置くことと子の身分関係の法的安定の要請を調整したものと解される。夫婦の間の子の父子関係については，同条の定めによる出生に該当するか否かをもって父子関係の成立の推定を行うことにより，血縁関係との乖離の可能性があっても，婚姻を父子関係を生じさせる器とする制度としたものということができる。このような嫡出推定の制度によって，嫡出否認の訴え以外では，夫婦の間の家庭内の事情，第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないことが保障されるのである。
３ 推定の及ばない嫡出子
民法７７２条の解釈として，婚姻成立の２００日後，婚姻の解消等の３００日以内に出生した子であっても，嫡出推定が及ばないとされる場合があることは従来の判例の認めるところである。「実質的には同条の推定を受けない事情」と多数意見が総称する事情とは，多数意見においては，夫婦の実態が失われ，又は遠隔地に居住していたことが明らかなことであり，反対意見においては，夫婦間に性的関係を持つ機会がないことが明らかなこととされている。二つの意見が相違するのは，父子の血縁関係を一方の極に置きつつ，血縁関係の不存在が何をもって明らかであれば嫡出推定を及ぼさない事由となるのかという点においてである。血縁の不存在の確定的な証明があれば嫡出推定が及ばないとする見解があるが，これは，結局，血縁のみによって父子関係を定めるということであり，民法７７２条の推定の趣旨に反し，賛同できない。本件は夫が特例法の審判により男性とみなされる者であるから嫡出推定が及ばないとするのが，反対意見であり，これは，特例法の審判（ないしその審判が認定した事実）の存在によって血縁の不存在が明らかであることを嫡出推定を排除する事由とするものである（なお，この審判が戸籍に記載されるのは戸籍法施行規則の定めによるものであり，戸籍記載をもって明らかであることを民法７７２条による推定排除の理由とするべきではない）。特例法は，元の性別の生殖腺がないこと等を要件としているが，このことは，客観的に確実であっても，第三者にとって明らかなものではない。特例法で性別の変更をした者の元の性別も，必ずしも第三者にとって明らかなものではない。前記のとおり，民法７７２条による推定の趣旨は，嫡出否認の訴えによる以外は夫婦の間の家庭内の事情，第三者からはうかがうことができない事情を取り上げて父子関係が否定されることがないとすることにあるのであるから，血縁関係の不存在が明らかであるとは第三者にとって明らかである必要があるが，夫が特例法の審判を受けたという事情は第三者にとって明らかなものではなく，嫡出推定を排除する理由には該当しない。従来の判例において嫡出推定が及ばないとされたのは，事実上の離婚をして別居し，その後まったく交際を絶っていた事案（最高裁昭和４３年（オ）第１１８４号同４４年５月２９日第一小法廷判決・民集２３巻６号１０６４頁），懐胎当時，夫が出征していた事案（最高裁平成７年（オ）第２１７８号同１０年８月３１日第二小法廷判決・裁判集民事１８９号４９７頁）であり，いずれも，第三者にとって明らかであることを嫡出推定を排除する理由としたものである。
４ 子の利益の観点から
子の利益という場合，抗告人らの子にとっての利益だけでなく，今後に生まれるべき子にとっての利益を考える必要がある。「実親子関係が公益及び子の福祉に深くかかわるものであり，一義的に明確な基準によって一律に決せられるべきである」（最高裁平成１８年（許）第４７号同１９年３月２３日第二小法廷決定・民集６１巻２号６１９頁参照）というのもその趣旨と解される。子の立場からみると，民法７７２条による嫡出推定は父を確保するものであり，子の利益にかなうものである。嫡出推定が認められないことは，血縁上の父が判明しない限り，父を永遠に不明とすることである。夫がその子を特別養子としたとしても，そのことは変わらないし，出生後に夫婦間に意思の食い違いが生ずると子が特別養子となることも期待できない。子にとって血縁上の父をもって法律上の父とする方法がないことが子の利益にとってマイナスに作用することがありうるであろうが，この点は，父を確保することとの衡量を制度上にどのように反映するかという問題であり，今後の立法課題である。また，血縁関係がない夫が子の法律上の父とされることから，血液型・ＤＮＡ検査などにより，偶然に，子が父と血縁がないことを知るという事態が生じ，子にとって不本意な葛藤を与えることがありうるが，これは，特例法による夫婦の登場によって生じたものではなく，民法７７２条の推定から不可避的に生ずるものであり，生殖補助医療の発達により，さまざまな場面であらわれていたことでもある。戸籍上の記載を現行制度から改めたとしても，近時の血縁関係の判定手法の発達普及を考慮すると（血縁関係の判定を法律上で禁止することができるのであれば別として），意図せざる判明の可能性は高まるばかりであり，この点についての子の利益は，子の成育状態との関係で適切な時期，適切な方法を選んで親がその子の出自について教示することにより解決されることという他ない。
５ 特例法と民法の関係
特例法は，性別の取扱いの変更の審判によって民法上でも性別が変更されたものとみなすというものであるところ，民法が想定する婚姻・親子，特例法が想定する婚姻・親子がどういうものであるかについて意見が分かれることは，本件の各意見にあらわれているとおりである。特例法の想定の範囲はともかく，民法についていえば，高度化する生殖補助医療など立法当時に想定しない事象が生じていることはいうまでもない。それに備えてきめ細かな最善の工夫を盛り込むことが可能であるのは立法による解決であるが，そのような解決の工程が予測できない現状においては，特例法および民法について，解釈上可能な限り，そのような事象も現行の法制度の枠組みに組み込んで，より妥当な解決を図るべきであると思われる。
